【判決要點】 

服務(wù)器標準是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定的合理標準。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為，對該行為的認定屬于事實認定范疇，服務(wù)器標準最為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為這一客觀事實屬性。依據(jù)服務(wù)器標準，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務(wù)器中的行為。需要特別指明的是，此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括通常意義上的網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機等現(xiàn)有以及將來可能出現(xiàn)的任何存儲介質(zhì)。 

上訴人（原審被告）：北京易聯(lián)偉達科技有限公司（以下簡稱“易聯(lián)偉達公司”） 

被上訴人（原審原告）：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“騰訊公司”） 

來源：北京海淀區(qū)法院（2015）民（知）初字第40920號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書

【案情簡介】 

騰訊公司依法享有《宮鎖連城》的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2014年6月，騰訊公司發(fā)現(xiàn)易聯(lián)偉達公司在其經(jīng)營的“快看影視”手機端，通過信息網(wǎng)絡(luò)非法向公眾提供涉案作品的在線播放。易聯(lián)偉達公司在快看影視中對大量影視作品進行了編輯分類，至今仍在進行播放，在播放時無顯示來源，直接進入到播放頁面；易聯(lián)偉達公司在播放涉案作品時無任何前置廣告及暫停播放時的廣告，未顯示視頻來源于樂視。故騰訊公司認為易聯(lián)偉達公司進行了涉案作品的編輯，具有惡意，易聯(lián)偉達公司為獲取盈利直接設(shè)鏈播放涉案作品，未經(jīng)任何權(quán)利人的同意，侵犯了騰訊公司的合法權(quán)利。故訴至法院，請求判令易聯(lián)偉達公司：1.立即停止對涉案作品的在線播放服務(wù)；2.賠償經(jīng)濟損失及合理費用共計50萬元。 

易聯(lián)偉達公司一審辯稱：騰訊公司權(quán)利存在重大瑕疵，涉案作品的授權(quán)無合法來源；涉案作品并非在快看影視上播放的，而是在騰訊APP上播放；易聯(lián)偉達公司快看影視播放無廣告，未獲得任何盈利，只提供設(shè)鏈服務(wù)，并非信息存儲空間。易聯(lián)偉達公司收到起訴書后已經(jīng)刪除了涉案作品。故請求法院駁回騰訊公司的全部訴訟請求。

【判決觀察】 

一審法院認為： 

首先根據(jù)騰訊公司提交的發(fā)行許可證、權(quán)利聲明、協(xié)議書等相應(yīng)證據(jù)，在無相反證據(jù)情況下，可以認定騰訊公司獲得了涉案電視劇在授權(quán)期限內(nèi)的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，有權(quán)以自己的名義向侵權(quán)人主張權(quán)利、提起訴訟。易聯(lián)偉達公司主張騰訊公司的權(quán)利存在瑕疵，是侵權(quán)演繹作品而不應(yīng)受到法律保護。雖然北京高院的終審判決認定《宮鎖連城》一劇侵犯了陳喆的著作權(quán)，但這并不意味著相關(guān)拍攝方、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人對《宮鎖連城》這一演繹作品不再享有任何權(quán)利，其他人對《宮鎖連城》一劇的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)亦不能隨意侵犯，否則亦應(yīng)承擔相應(yīng)侵權(quán)責任。故對易聯(lián)偉達公司有關(guān)騰訊公司的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)存在瑕疵而不受法律保護的辯稱，不予采信。 

其次，本案的關(guān)鍵在于對視頻聚合平臺經(jīng)營者的相關(guān)行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的判斷。據(jù)此，需要考慮以下五個因素：
一、獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人分銷授權(quán)的商業(yè)邏輯
二、影視聚合平臺經(jīng)營獲利的商業(yè)邏輯
三、影視聚合平臺是否僅提供單純鏈接服務(wù)
四、影視聚合平臺盜鏈行為的非法性及主觀過錯
五、影視聚合平臺盜鏈行為不屬于合理使用 

綜上所述，易聯(lián)偉達公司經(jīng)營的快看影視APP并非僅提供鏈接技術(shù)服務(wù)，還進行了選擇、編輯、整理、專題分類等行為，且主觀上存在積極破壞他人技術(shù)措施、通過盜鏈獲取不當利益的過錯。易聯(lián)偉達公司的一系列行為相互結(jié)合，實現(xiàn)了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務(wù)的實質(zhì)性替代效果，對涉案作品超出授權(quán)渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力，導致獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人本應(yīng)獲取的授權(quán)利益在一定范圍內(nèi)落空，給騰訊公司造成了損害，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事賠償責任。綜上，判決如下：一、自一審判決生效之日起七日內(nèi)，易聯(lián)偉達公司賠償騰訊公司經(jīng)濟損失包括合理支出三萬五千元；二、駁回騰訊公司的其他訴訟請求。 

被告易聯(lián)偉達公司對一審判決不服遂上訴至北京知產(chǎn)法院。 

二審法院認為：本案審理涉及如下焦點：其一，涉案作品作為侵權(quán)作品是否應(yīng)受著作權(quán)法保護；其二，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)采用何種認定標準；其三，被訴行為是否構(gòu)成對被上訴人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。 

一、涉案作品作為侵權(quán)作品是否應(yīng)受著作權(quán)法保護（略）。 

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準 

信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播過程通常會涉及兩類行為:一類是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；一類是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。確定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準是本案首要問題。對于何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，實踐中一直存在不同認定標準，主要包括服務(wù)器標準、用戶感知標準以及一審判決所持實質(zhì)性替代標準等等。 

（一）服務(wù)器標準是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定的合理標準 

1、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是對作品的傳輸行為，該傳輸行為足以使用戶獲得作品。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)利一樣，其作用的對象離不開作品，其所控制的是對作品的傳輸。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，該傳輸?shù)膶ο笫亲髌返臄?shù)據(jù)形式，只有對其進行傳輸?shù)男袨椴庞锌赡苁沟糜脩粽嬲@得作品。 

2、對作品的傳輸行為系指初始上傳作品的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”，其中“置于”信息網(wǎng)絡(luò)中的行為即初始上傳行為。需要強調(diào)的是，初始上傳行為指向的是每一個獨立的網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的初始上傳行為，而非將作品第一次置于網(wǎng)絡(luò)中的行為。 

3、任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提，其存儲介質(zhì)即為服務(wù)器標準中所稱“服務(wù)器”。任何初始上傳行為均是對作品的傳輸，而被傳輸?shù)淖髌繁厝皇紫却鎯τ谟行蔚摹按鎯橘|(zhì)”中，離開這一存儲介質(zhì)，在目前技術(shù)條件下，該傳播行為將不可能實施。這一存儲介質(zhì)即為服務(wù)器標準中之“服務(wù)器”。需要再次強調(diào)的是，此處的“服務(wù)器”并非通常意義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，而系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件存儲介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機等。在將服務(wù)器界定為存儲介質(zhì)的情況下，無論是上述條款中所提及的傳輸方式，還是目前技術(shù)條件下的各種新技術(shù)（如常被提及的云技術(shù)、碎片化存儲等等）均無法脫離服務(wù)器而存在。 

（二）用戶感知標準不應(yīng)作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準 

本院之所以持否定態(tài)度，根本原因在于受著作權(quán)的專有權(quán)控制的是行為，只有實施了受專有權(quán)控制的行為才落入專有權(quán)的控制范圍。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復制、發(fā)行、表演等其他行為一樣，是一種客觀行為，對該行為的認定屬于對客觀事實的認定，應(yīng)具有客觀性及確定性。但用戶感知標準卻難以符合上述要求。該標準強調(diào)的“看起來”是，而非“實際上”是誰在實施提供行為，這一特點使得該標準天然缺乏客觀性。 

（三）實質(zhì)性替代標準同樣不應(yīng)作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準 

1、一審判決中實質(zhì)性替代標準的含義 

一審判決對實質(zhì)性替代標準的具體含義可以概括為：因選擇、編輯、整理等行為、破壞技術(shù)措施行為及深層鏈接行為對著作權(quán)人所造成的損害及為行為人所帶來的利益與直接向用戶提供作品的行為并無實質(zhì)差別，因此，上述行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。 

2、一審判決中實質(zhì)性替代標準存在的誤區(qū) 

（1）一審判決未對被訴行為進行清晰劃分。本院認為，無論是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，還是對鏈接行為以及破壞、避開技術(shù)措施的認定，均屬于對客觀事實的認定，而非對行為合法性的認定。上述行為之間相互獨立，無論上訴人是否實施了選擇、編排、整理以及破壞技術(shù)措施等行為，均不會使得鏈接行為成為或者不再成為鏈接行為。 

（2）實質(zhì)性替代標準有違信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的客觀事實屬性。一審判決有關(guān)實質(zhì)性替代觀點的核心在于將獲益或損害因素作為判斷深層鏈接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的必要條件。一審判決認為損失及獲益因素與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定之間具有因果關(guān)系。其中，獲益或損害是“因”，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是“果”。但這一因果關(guān)系的認定有違實際。通常情況下，只可能基于某一行為的發(fā)生使行為人獲益或他人受損，而絕不可能反過來因為存在獲益或受損的情形，從而使得某一行為得以發(fā)生。 

（3）實質(zhì)性替代標準是在著作權(quán)案件中采用了競爭案件的審理思路。著作權(quán)每項權(quán)利的作用均在于賦予著作權(quán)人控制特定行為的權(quán)利。而競爭類案件則有所不同，反不正當競爭法中并未規(guī)定任何法定權(quán)利，其強調(diào)的是對違反誠實信用原則的不正當競爭行為的禁止，以及對良好競爭秩序的維護。因此，此類案件并不涉及到權(quán)利范圍的確定，不需要首先判斷被訴行為是否落入原告權(quán)利范圍，而更多的著眼于被訴行為本身的正當性，強調(diào)被告的主觀惡意?？v觀一審判決，其核心考慮因素在于雙方當事人的商業(yè)模式，這一作法實際上是在采用競爭案件的審理思路審理著作權(quán)案件，違反了對法定權(quán)利保護的基本邏輯和步驟。 

（4）實質(zhì)性替代標準未區(qū)分著作權(quán)利益與經(jīng)營利益、合同利益。著作權(quán)的權(quán)利范圍為法律明確規(guī)定，某一利益是否屬于著作權(quán)人的利益完全取決于著作權(quán)法對于著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容所作規(guī)定。除此之外的其他行為，即便與作品有關(guān)，甚至屬于直接使用作品的行為，其為使用人帶來的利益亦不在著作權(quán)法保護的范疇。 

具體到本案，一審判決考慮損害之一在于聚合服務(wù)對權(quán)利人廣告成本帶來的損害，以及該行為所產(chǎn)生的良好用戶體驗及用戶粘性為聚合平臺所帶來的包括廣告收益在內(nèi)的利益。本院認為，上述損害已非對著作權(quán)利益的損害，而僅是對經(jīng)營利益的損害。對于視頻網(wǎng)站而言，其購買作品的費用屬于著作權(quán)成本，但對于帶寬及服務(wù)器的投入則屬于經(jīng)營成本，相應(yīng)地，廣告利益、用戶粘性等亦屬于經(jīng)營利益。一審判決在侵害著作權(quán)案件中對于廣告成本的考慮，系將經(jīng)營利益與著作權(quán)利益相混淆，該作法有失偏頗。 

另外，一審判決考慮的另一損害在于對專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人分銷授權(quán)的影響，但這一損害同樣并非對著作權(quán)利益的損害，而只是對合同利益的損害。此類約定內(nèi)容只要不為法律所禁止，且屬于真實意思表示，對合同當事人便有約束力。但是，合同約定的利益只能依據(jù)合同法維護，不能因為合同約定而使合同利益變成法定的權(quán)利、取得対世的效力。否則，將意味著著作權(quán)的權(quán)利可以依據(jù)合同設(shè)立，這顯然與權(quán)利法定的原則相違背。 

3、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條不能成為實質(zhì)性替代標準的法律依據(jù) 

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成提供行為”。搜索引擎向用戶提供網(wǎng)頁快照的行為是對原網(wǎng)頁進行復制并將原網(wǎng)頁的復制件置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為。同理，縮略圖作為對被鏈接圖片經(jīng)壓縮方式處理后的小圖，其亦是對原圖的復制。由此可知，該條款中的“實質(zhì)替代”即指“復制”，其與實質(zhì)性替代標準中“實質(zhì)性替代”的含義顯然不同。網(wǎng)頁快照等服務(wù)與實質(zhì)替代標準中所涉及的服務(wù)完全不同，前者實施了對原網(wǎng)頁或圖片進行復制并將該復制件置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為，后者則是對被鏈接網(wǎng)站內(nèi)容提供了鏈接，二者是兩種不同性質(zhì)的服務(wù)提供行為，因此，上述條款不能作為實質(zhì)性替代標準的法律依據(jù)。 

（四）權(quán)利人針對深層鏈接行為可能采取的救濟途徑（略） 

（五）著作權(quán)人的利益訴求與法律適用、利益調(diào)整 

綜上，著作權(quán)法對于著作權(quán)人利益的保護雖然是其重要立法目的，但各類網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備對于用戶在向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)進行瀏覽、下載或者上傳信息等行為發(fā)揮著重要的作用。因此，一方面要強調(diào)嚴格保護合法權(quán)利和利益、嚴厲制裁侵權(quán)行為，另一方面也應(yīng)充分注意技術(shù)、設(shè)備服務(wù)在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的地位和作用，充分關(guān)注到現(xiàn)有法律中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任標準及其對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任加以適當限制的立法意圖。 

三、被訴行為是否構(gòu)成對被上訴人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯 

著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)人享有的專有權(quán)中沒有包括采取技術(shù)措施的權(quán)利，因此，采取技術(shù)措施不是權(quán)利人的專有權(quán)，但是上述法律法規(guī)將故意避開或者破壞技術(shù)措施的行為規(guī)定為侵權(quán)行為，據(jù)此，破壞或避開技術(shù)措施的行為屬于著作權(quán)法及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》所禁止的行為。但是，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與破壞或者避開技術(shù)措施的行為是兩類不同性質(zhì)的侵權(quán)行為，不能混為一談。 

在本案中，上訴人明確認可其在設(shè)置鏈接時，存在破壞被上訴人網(wǎng)站技術(shù)措施的行為，因此，被上訴人通過適用有關(guān)技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定，便可在禁止上述行為的同時使得深層鏈接行為得以禁止，同時亦可使其損失得到相應(yīng)賠償。 

綜上，在被訴行為既未構(gòu)成對被上訴人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，亦未構(gòu)成共同侵權(quán)行為的情況下，一審判決有關(guān)民事責任的認定有誤，本院依法予以改判。上訴人易聯(lián)偉達公司所提上訴理由部分成立，對其上訴請求本院予以支持。一審法院認定有誤，本院予以糾正。判決：一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920號民事判決。二、駁回深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司全部訴訟請求。